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AUDIÊNCIA TRABALHISTA - PRÁTICA

SUMÁRIO: Introdução; Princípios aplicáveis na Audiência Trabalhista; Da designação e instalação das audiências; O convencimento do Magistrado; Jus Postulandi no processo do Trabalho; Da presença do Advogado; Ausência das partes na Audiência Trabalhista; Tipos de Audiências no Processo do Trabalho; Preparativos para a Audiência Trabalhista ; A tentativa conciliatória; A Comissão de Conciliação Prévia Sindical; Cautelas na Conciliação; A fase instrutória do processo; A Defesa e Réplica na Audiência Trabalhista; O ponto controvertido; Os protestos em Audiência; A prescrição trabalhista; O depoimento pessoal; As testemunhas; A prova emprestada; Cisão da prova; A prova documental; A arguição de falsidade; Da prova pericial; A Inspeção Judicial; A Reconvenção; As provas ilícitas; As Alegações Finais; A Sentença Judicial; A Ata da Audiência;

1) CONCEITO:

O termo audiência provém do latim audientia, que significa também audição, que no Direito podemos entender como sendo a realização de ato solene determinado por Juízes de Direito, para a produção de provas em processo judicial, aplicável na primeira instância, pois nos Tribunais denomina-se sessão.

2) A PROVA E SEU DESTINATÁRIO:

A palavra prova deriva do latim probatio, que significa produção antecipada, atestar, demonstrar, confirmar, confrontar, e consiste em demonstrar a verdade sobre um fato ou ato praticado, com vistas a convencer o magistrado que é do destinatário mediato da prova, sendo o processo o destinatário imediato.

3) PRINCÍPIOS APLICÁVEIS NA AUDIÊNCIA TRABALHISTA, DENTRE OUTROS:

a) IRRENUNCIABILIDADE DOS DIREITOS DO EMPREGADO: Nos termos do art. 444 da CLT, que prevê a liberdade de contratar entre empregadores e empregados, desde que os contratos não afrontem as normas de proteção ao trabalhador, as Convenções Coletivas e a Jurisprudência, conclui-se que o empregado não possa renunciar aos seus direitos trabalhistas a favor do seu empregador, sendo nula qualquer convenção neste sentido.

ESTABILIDADE , renunciável?????

A 4ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região deu provimento a recurso ordinário de uma indústria de móveis, negando a reintegração do reclamante ao emprego. O trabalhador foi demitido após renunciar à estabilidade decorrente de acidente de trabalho. O afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção de auxílio-doença acidentário geram direito à estabilidade provisória no emprego, pelo período de um ano após a cessação do auxílio-doença, conforme prevê o artigo 118 da Lei 8.213 de 1991.
A decisão reformou sentença da Vara do Trabalho de Salto, que havia declarado inválida à renúncia e condenado a empresa ao pagamento de indenização correspondente ao período de estabilidade. Para o relator do acórdão, juiz Luís Carlos Cândido Martins Sotero da Silva, “o empregado, em nome de sua liberdade individual, e para não ficar sujeito a vínculos perpétuos, pode, sem dúvida, optar por manter ou não o contrato de trabalho, despojando-se da garantia de emprego”.
O artigo 9ª da CLT.  Principio não absoluto e sim relativo.

b) VERDADE REAL – Na audiência trabalhista o juiz deve buscar o quanto possível, reviver os acontecimentos dos fatos alegados, não se satisfazendo somente com as provas trazidas aos autos, sendo comum dizer que no processo trabalhista, o que não está nos autos pode ser trazido para o mundo, enquanto em outros processos, o adágio se modifica, mencionando o que não está nos autos, não está no mundo.

PRINCIPIO FUNDAMENTAL NO DIREITO DO TRABALHO.

c) ORALIDADE – Os procedimentos em audiência desenvolvem-se oralmente, sem a necessidade do formalismo da escrita, podendo e devendo os advogados e partes, expressarem-se oralmente perante o magistrado, expondo de forma objetiva suas assertivas e pretensões.

Artigos, 840; 846 a 850 todos da CLT.

Deve o advogado ser o mais claro possível com fundamentos legais.

d) CONTRADITÓRIO – A Constituição Federal em seu artigo 5º inciso LV, estabeleceu que os litigantes e os acusados, possuem direito ao contraditório e ampla defesa, e desta forma, todas as possibilidades concedidas a uma parte, deverá ser concedida à outra, além de lhe ser dado o direito de impugnação de qualquer prova produzida.

e) DA COMUNHÃO DA PROVA – Conhecida também por princípio da comunidade ou aquisição processual, segundo o qual a prova pertence ao processo e não a quem a produz ou pede sua produção, e por conseqüência, um documento ou uma testemunha, poderá ser desfavorável a quem a juntou ou a trouxe em Juízo.

Tanto que, não pode a parte seccionar a prova para aproveitar apenas a parcela que lhe interessa apresentada em juízo, a prova pertence ao processo e não as partes, podendo ser aproveitada em favor ou desfavor de qualquer pólo (ativo ou passivo) da demanda. Dessa forma, entenda-se: a prova pertence ao processo, até porque são destinadas a formar a convicção do órgão julgador.

f) DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO EMPREGADO – Indica que na relação processual trabalhista, o empregado será considerado a parte menos suficiente, tendo em vista que a realidade social aponta, em regra, que o empregado é menos favorecido que o empregador, e para que prevaleça a equidade e o princípio da igualdade (princípios fundamentais previsto na Constituição Federal), deve o magistrado e a Justiça do Trabalho, dispender tratamento diferenciado ao empregado, por força do artigo 9º da CLT, que prevê que serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos consolidados.

4) DA DESIGNAÇÃO E INSTALAÇÃO DAS AUDIÊNCIAS

a) A Reclamação Trabalhista poderá ESCRITA ou VERBAL, nos termos do artigo 840 CLT, e recebida e protocolada a petição, o escrivão ou chefe da secretaria remeterá a segunda via, ou do termo, ao reclamado, NOTIFICANDO O MESMO a comparecer em audiência, que será a primeira desimpedida DEPOIS de 05 dias, sendo que na prática, o prazo mínimo para designação de audiência, conta-se a partir da notificação ao reclamado, conforme o artigo 841 da CLT.

Ressalta-se o TST:

TST Enunciado nº 16 - RA 28/1969, DO-GB 21.08.1969 - Nova Redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003 Notificação Trabalhista - Recebimento - Ônus de Prova   Presume-se recebida a notificação 48 (quarenta e oito) horas depois de sua postagem. O seu não-recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo constitui ônus de prova do destinatário.

b) Nos termos do Provimento GP/CR 23/2006, os prazos para designação de audiências serão os seguintes:

Art. 28. A audiência de instrução e julgamento deverá ser designada, a contar do dia da distribuição, nos seguintes prazos:

I – médio de quinze dias úteis, no rito sumaríssimo;
II – médio de trinta dias, nos processos de alçada exclusiva das Varas;
III - médio de quarenta dias, no rito ordinário, quando a audiência inaugural for fracionada em instrução e julgamento;
IV – não superior a 180 (cento e oitenta) dias, no rito ordinário, quando se tratar de audiência una.

c) De acordo com os artigos 813 a 817 da CLT, as audiências dos órgãos da Justiça do Trabalho serão públicas e realizadas na sede do Juízo ou Tribunal, em dias úteis previamente fixados, entre 8 e 18 horas, não podendo ultrapassar cinco horas seguidas, salvo se houver matéria urgente.

d) Nos casos excepcionais de que trata o art. 155 do CPC, os atos processuais correrão em segredo de Justiça, quando o exigir o interesse público e em processos que dizem respeito a casamento, filiação, separação dos cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores.

O processo trabalhista estará contido no que diz respeito ao interesse público e será aplicado o segredo de Justiça pelo Juízo, em casos que tratem de assédio sexual envolvendo pessoas casadas, menores e outros como exemplo, e neste caso somente as partes e procuradores poderão consultar os autos, em exceção ao art. 779 da CLT, que reza: As partes ou seus procuradores poderão consultar, com ampla liberdade, os processos nos cartórios ou secretarias.

e) Em casos especiais poderá ser designado outro local para a realização das audiências, mediante edital afixado com 24 horas de antecedência.

f) Nas audiências deverão estar presentes, os escrivães ou chefes de secretaria e o Juiz, que declarará aberta a audiência, sendo que o escrivão ou chefe da secretaria fará o chamamento das partes, testemunhas e demais pessoas que devam comparecer.

g) Se até 15 minutos após a hora marcada, o juiz não houver comparecido, os presentes poderão retirar-se, devendo apenas constar no livro de registros das audiências, conforme previsão do artigo 815 da CLT.

 Art. 815 CLT
“ Se o Juiz não comparecer ao local da audiência até 15 minutos após a hora marcada, os presentes poderão retirar-se, devendo  o ocorrido constar do livro de registro de audiências”

 Lei 8.906/94 ( Estatuto da Advocacia), em seu art. 7º, XX, dispõe que o advogado pode retirar-se do recinto onde se encontre aguardando pregão para ato judicial, após 30 minutos do horário designado e ao qual ainda não tenha comparecido a autoridade que deva presidi-lo, mediante comunicação protocolizada em juízo.

h) O juiz deverá manter a ordem no recinto, determinando até mesmo mandar retirar do recinto os assistentes que a perturbarem, sendo detentor do poder de polícia na audiência, nos termos dos artigos 816 da CLT e 445 do CPC.

i) O Magistrado possui como dever, tratar com urbanidade as partes, os advogados e testemunhas, nos termos do artigo 35, inciso IV da LC 35, de 14/03/1979 – LOMAN, respondendo eventualmente por abuso de autoridade, prevista na lei 4898/65.

j) Por outro lado, o Estatuto da Advocacia, lei 8.906/94 estabelece em seu artigo 6º, que não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratarem-se com consideração e respeito recíprocos.

5) O CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO:

a) O Magistrado terá ampla liberdade de formar o seu convencimento diante das provas produzidas, devendo ser lembrado o princípio do livre convencimento do juiz, previsto no artigo 131 do CPC e 765 da CLT, sendo que no processo trabalhista, o juiz deverá observar a chamada verdade real, princípio oriundo dos textos dos artigos 9º da CLT e 130 do CPC, não bastando à verdade formal que representa a verdade aparente, não chegando à exaustão na busca da verdade.

Art. 130 – CPC – Caberá ao Juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Art. 131 - CPC – O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.

Art. 9º CLT – Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

Art. 765 CLT – Os juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo designar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas.

6) DO JUS POSTULANDI – ART. 791 – CLT.

Art. 791 - Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final.
§ 1º - Nos dissídios individuais os empregados e empregadores poderão fazer-se representar por intermédio do sindicato, advogado, solicitador, ou provisionado, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil.
§ 2º - Nos dissídios coletivos é facultada aos interessados a assistência por advogado.

a) Na justiça do trabalho, não haverá necessidade da presença do advogado, podendo os empregados e empregadores comparecerem pessoalmente e postularem as suas pretensões. ocorrendo conflito com o artigo 133 da CF/88, que determina que o Advogado é indispensável à administração da Justiça.

Art. 133 - O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

b) A Emenda Constitucional de número 45 alterou o artigo 114 da Constituição Federal e a Justiça do Trabalho passou a ser competente para julgar os litígios oriundos das relações de trabalho, incluindo os casos envolvendo trabalhadores autônomos, e desta forma, entendemos que o artigo 791 da CLT não se aplica aos processos judiciais que não envolvam empregados e empregadores, devendo assim o trabalhador autônomo estar representando por advogado, nos termos do artigo 36 do CPC.

c) Também o art. 839, “a” da CLT salienta que a reclamação trabalhista poderá ser apresentada pelos empregados e empregadores, pessoalmente, ou por seus representantes, e pelos sindicatos de classe.

d) A Jurisprudência entende no entanto, que em caso de eventual recurso de revista e recurso extraordinário, para o TST e STF, os recursos deverão serem subscritos por advogados, sob pena de não serem conhecidos. Fato este que também vem afrontar o DIREITO DE PETIÇÃO, consoante Art. 5º, XXXIV, "a" da Constituição Federal.

e) No caso específico da audiência trabalhista, caso a parte esteja acompanhada por advogado, basta que tal situação conste na ata de audiência, sem a necessidade da juntada de instrumento de mandato Ad Judicia ou substabelecimento, vez que a nomeação neste caso, ocorre na forma APUD ACTA ou mandato tácito (Súmula 164 TST), e restringe os poderes e responsabilidades do advogado somente ao ato da audiência, não sendo portanto o mesmo, responsável nos demais atos processuais, não podendo subscrever qualquer petição futura.

TST Enunciado nº 164 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982 - Ex-Prejulgado nº 43 - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003Não Conhecimento - Recurso Trabalhista - Mandato - Procuração – Juntada. O não cumprimento das determinações dos §§ 1º e 2º do art. 5º da Lei nº 8.906, de 04.07.1994 e do art. 37, parágrafo único, do Código de Processo Civil importa o não conhecimento de recurso, por inexistente, exceto na hipótese de mandato tácito.

7) REPRESENTAÇÃO E ASSISTÊNCIA:

a) A representação não se confunde com a substituição processual e a assistência. Na representação, o representante age em nome do titular da pretensão defendendo o direito do próprio representado. A representação pode ser legal, como na hipótese de representação de pessoas jurídicas de direito público (art. 12, I e II do CPC) ou convencional, como ocorre aos representantes indicados pelas pessoas jurídicas de direito privado (art. 12, VI primeira parte do CPC) – A assistência pode ter inúmeros significados, consistindo numa assistência interventiva, litisconsorcial, assistência judiciária e assistência judicial dos relativamente incapazes (art. 4º do CC).

a.1) Na representação basta a declaração de vontade do representante em substituição a do representado, enquanto que na assistência faz-se necessária a declaração de vontade de ambos, assistente e assistido.

b) A substituição processual ocorre no processo do trabalho, quando a parte pleiteia em nome próprio direito alheio, desde que autorizado por lei, nos termos do art. 6º do CPC e art. 8º inc. III da CF/88.

c) A CLT tem utilizado de forma equivocada os conceitos de representação e assistência, conforme se observa nos artigos 843, parag. 1ª e 2º; 791, parag. 2º; todos da CLT.

d) A pessoa jurídica deverá então ser representada pelo sócio ou preposto com carta de preposição, que tenham conhecimento dos fatos, cujas declarações obrigarão o proponente, nos termos do art. 843, parag. 1º da CLT., não sendo obrigatório a condição de empregado em razão deste texto legal.

e) A LC 123/2006 em seu art. 54, prevê que as microempresas e as empresas de pequeno porte, poderão fazer-se representar perante a Justiça do Trabalho por terceiros que conheçam dos fatos, ainda que não possuam vínculo trabalhista ou societário.

f) A jurisprudência tem entendido que o preposto do empregador deva ser necessariamente seu empregado, conforme Súmula 377 TST, exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, microempresa e de pequeno porte, devendo sempre ser apresentado a competente carta de preposição.

Súmula TST nº 377 - PREPOSTO EXIGÊNCIA DA CONDIÇÃO DE EMPREGADO (Conversão da Orientação Jurisprudencial nº 99 da SBDI-1).
Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligência do art. 843, § 1º, da CLT. (Ex-OJ nº 99. Inserida em 30.05.1997). (Súmula editada pela Resolução TST nº 129, DJ 20.04.2005)

Em sentido contrário:

DTZ1145095 - Preposto - Não-Empregado - Microempresa - O reclamado pode ser substituído por qualquer pessoa que tenha conhecimento do fato sub judice, mesmo que não seja seu empregado. (TRT8ª R. - RO 1315/2004 - 4ª T. - Rel. Juiz Gabriel Napoleão Velloso Filho - J. 27.04.2004)

g) Não será admitida a presença de preposto único representando mais de um reclamado, se cada um deles tiver personalidade jurídica distinta, EXCETO em caso de tese comum de defesa para duas ou mais reclamadas que façam parte de grupo econômico, nos termos do art. 2º, parag. 2º da CLT, ou seja, uma única defesa aproveita a todas as reclamadas.

h) A massa falida será representada pelo administrador judicial e o falecido pelo inventariante.

i) Os condomínios em prédios de apartamentos, serão representados pelos síndicos eleitos pelos condôminos, nos termos da lei 2.757/56 – art. 2º.

j) Cabe ressaltar o texto do art. 12, inc. VII que prevê que as sociedades sem personalidade jurídica serão representadas pela pessoa a quem couber a administração de seus bens, não podendo opor a irregularidade de sua constituição, conforme o parag. 2º do mesmo artigo.

8) DA PRESENÇA DO ADVOGADO

a) As partes poderão fazer-se acompanhar de advogado, que deverá estar habilitado perante a OAB para o exercício da profissão, e para tanto, deverá apresentar o competente mandato, que poderá ser tácito ou “apud acta”, com poderes simples, ou escrito, por instrumento público ou particular, com poderes especiais e específicos, sendo dispensável o reconhecimento de firma.

Qual a diferença do advogado “ad hoc” e o advogado “ap acta”?

O advogado "ad hoc" é aquele nomeado pelo Juiz para funcionar em determinado ato processual, por exemplo, uma audiência. Este recurso é utilizado quando a Lei prevê a obrigatoriedade da presença de advogado e a parte não compareceu com defensor próprio (contratado) naquele evento. É um substituto ocasional para um ato processual.

O advogado "apud acta" é a outorga dos poderes do mandato judicial no cartório da vara na qual corre o processo, na presença de duas testemunhas que a assinam, juntamente com o outorgante, sendo lavrada pelo escrivão que funciona na causa. Ele poderá funcionar no processo até seu término.

b) O Advogado, em caso urgente, poderá postular em Juízo e requerer a juntada do instrumento em 15 dias, prorrogáveis por mais 15 dias por despacho do Juiz (art. 37 CPC). Atentar para o fato de que não há previsão legal para juntada de SUBSTABELECIMENTO, e caso ocorra a juntada do mencionado instrumento, torna o advogado substabelecido solidário na responsabilidade profissional perante o constituinte.

c) O advogado não poderá funcionar como Advogado e preposto de pessoa jurídica, em razão da impossibilidade de realização de depoimento pessoal da parte, como tentativa de prova da parte contrária e da previsão legal do artigo 23 do Código de Ética e Disciplina da OAB .

Artigo 23 do Código de Ética e Disciplina da OAB – “É DEFESO AO ADVOGADO FUNCIONAR NO MESMO PROCESSO, SIMULTANEAMENTE, COMO PATRONO E PREPOSTO DO EMPREGADOR OU CLIENTE.”

d) No entanto, a Jurisprudência do E.TST demonstra situações conflitantes:

DTZ1071461 - ADVOGADO-PREPOSTO - ATUAÇÃO CONCOMITANTE - POSSIBILIDADE - É possível a atuação concomitante de advogado e preposto da reclamada, por não haver norma proibitiva dessa atuação e por não serem incompatíveis os interesses da reclamada, representada pelo preposto, e os do advogado constituído para defendê-la. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST - RR 370159/1997 - 5ª T - Rel. Min. João Batista Brito Pereira - DJU 27.04.2001)

DTZ1071462 - Advogado - Preposto - Audiência - Confissão Ficta - Pena de Confissão - O exercício dos papéis de advogado e preposto são totalmente diversos. O advogado é procurador, enquanto o preposto é representante do empregador. A atuação do advogado não dispensa o comparecimento do preposto da empresa à audiência, pelo que acertada a pena de confissão aplicada. (TRT1ª R. - RO 21.927/94 - 9ª T. - Rel. Juiz Alberto Franqueira Cabral - DORJ 22.11.1996)

DTZ1071471 - CONFISSÃO FICTA - PREPOSTO ADVOGADO - A atuação na condição de advogado e preposto, simultaneamente, é expressamente vedada pelo Código de Ética e Disciplina da OAB, art. 23: "É defeso ao advogado funcionar no mesmo processo, simultaneamente, como patrono e preposto do empregador ou cliente", cabendo lembrar que a Lei n.º 8.906/94, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil OAB, estabelece em seu art. 33 que "O advogado obriga-se a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina." (TRT12ª R. - Proc. RO-V 00649-1999-040-12-00-8 - Ac. 13221/02 - 3ª T - Relª. Juíza Maria Regina Olivé Malhadas - DJSC 25.11.2002)

e) O Advogado possui imunidade legal se estiver postulando em Juízo, nos limites da discussão da causa, não prevalecendo em caso de conduta criminosa. O parágrafo 2º do artigo 7º da Lei 8.906/94 preleciona:

 “O ADVOGADO TEM IMUNIDADE PROFISSIONAL, NÃO CONSTITUINDO INJÚRIA, DIFAMAÇÃO OU DESACATO (*) PUNÍVEIS QUALQUER MANIFESTAÇÃO DE SUA PARTE, NO EXERCÍCIO DE SUA ATIVIDADE, EM JUÍZO OU FORA DELE, SEM PREJUÍZO DAS SANÇÕES DISCIPLINARES PERANTE A OAB, PELOS EXCESSOS QUE COMETER.”

Adin nº 1.127-8. A eficácia da expressão destacada foi suspensa pelo STF, em medida liminar.

f) O estagiário de direito, apesar de inscrito na OAB NÃO poderá realizar audiências como patrono da parte, mas se levarmos em conta o art. 791 da CLT que prevê o Jus Postulandi, se a parte estiver presente, poderá o estagiário apenas acompanhar a audiência, sem direito a qualquer manifestação.

9) AUSÊNCIA DAS PARTES NA AUDIÊNCIA:

a) O comparecimento das partes litigantes na audiência é de caráter obrigatório, nos termos do art. 845 da CLT, cabendo penalidade a parte ausente sem justificativa.

b) A ausência do reclamante na primeira audiência, seja inicial ou una, acarreta o arquivamento da ação, sujeitando o reclamante a ser condenado no pagamento de custas processuais, no valor equivalente a 2% do valor dado à causa, podendo ser dispensado deste pagamento caso seja beneficiário da gratuidade processual, podendo intentar nova ação, devendo ser observado o prazo de 6 meses entre a segunda e terceira propositura (art. 732 CLT) chamado perempção temporária, devendo ser observado a Súmula 268 do TST para repropositura após o prazo bienal, restrito no entanto, a repetição dos pedidos já formulados em ação anterior, proposta no período não prescrito.

TST Enunciado nº 268 - Res. 1/1988, DJ 01.03.1988 - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003 Ação Trabalhista Arquivada - Prescrição - Interrupção
A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos.

c) A ausência da reclamada na audiência, importa em revelia e confissão da matéria de fato (art. 844 CLT) sendo importante ressaltar que, se a ação se funda em matéria de fato, o reclamante deverá na ocasião, reafirmar os fatos em depoimento pessoal na ocasião, nos termos do art. 317 da GP/CR 23/2006 do E.TRT da 2ª Região:

Art. 317. Não comparecendo a parte reclamada à audiência inaugural, na qual deveria defender-se, será considerada revel e confessa quanto à matéria de fato (CLT, art. 844), se os pleitos vestibulares fundamentarem-se em matéria de tal natureza e forem reafirmados pelo autor, em depoimento, na ocasião (CPC, arts. 319/322).

d) Caso esteja presente o advogado que apresente defesa, fica afastada a revelia e mantida a confissão da matéria de fato, prevalecendo a matéria de direito, MAS ALGUNS JUÍZES APLICAM A REVELIA E CONFISSÃO À RECLAMADA QUE ENCONTRA-SE COM SEU PREPOSTO AUSENTE, MESMO COM ADVOGADO PRESENTE E MUNIDO DE PROCURAÇÃO, PODENDO A AUSÊNCIA SER ELIDIDA POR ATESTADO MÉDICO, QUE COMPROVE A IMPOSSIBILIDADE DE LOCOMOÇÃO DO EMPREGADOR OU PREPOSTO, NO DIA DA AUDIÊNCIA, conforme texto da Súmula 122 do TST.

Súmula TST nº 122 - REVELIA - ATESTADO MÉDICO (Incorporada a Orientação Jurisprudencial Nº 74 da SBDI-1). A reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração, podendo ser ilidida a revelia mediante a apresentação de atestado médico, que deverá declarar, expressamente, a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto no dia da audiência. (Primeira parte - ex-OJ nº 74. Inserida em 25.11.1996; segunda parte - ex-Súmula nº 122, redação dada pela Res 121/2003, DJ 21.11.03) (Redação dada à Súmula 122 pela Resolução TST nº 129, DJ 20.04.2005).

e) O preposto desacompanhado de advogado poderá apresentar defesa, escrita ou oral, e afastar a revelia e confissão, por força do artigo 791 da CLT.

f) O reclamante ausente por motivo de doença ou qualquer outro motivo PODEROSO, DEVIDAMENTE COMPROVADO, poderá fazer-se representar por outro empregado que pertença à mesma profissão, ou pelo seu sindicato, sendo que tal atitude visa apenas a redesignação da audiência, vez que o depoimento pessoal não poderá ser substituído. (art. 843, § 2º  CLT).

Súmula TST nº 9 - AUSÊNCIA DO RECLAMANTE - A ausência do reclamante, quando adiada a instrução após contestada a ação em audiência, não importa arquivamento do processo. (RA 28/69 - DO-GB 21.08.69).

Súmula TST nº 74 - CONFISSÃO (Incorporada a Orientação Jurisprudencial Nº 184 da SBDI-1)
I - Aplica-se a pena de confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor. (ex-Súmula nº 74. RA 69/1978, DJ 26.09.1978)
II - a prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (art. 400, I, CPC), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores. (ex-OJ nº 184. Inserida em 08.11.2000)

(Redação dada à Súmula 74 pela Resolução TST nº 129, DJ 20.04.2005)

Se o advogado constituído não puder comparecer a audiência designada, ou as partes, requerer o adiamento até a abertura da audiência, de forma justificada, nos termos do art. 453, inc. II e parag. 1º do CPC.

Art. 453 - A audiência poderá ser adiada:
I - por convenção das partes, caso em que só será admissível uma vez;
II - se não puderem comparecer, por motivo justificado, o perito, as partes, as testemunhas ou os advogados.
§ 1º - Incumbe ao advogado provar o impedimento até a abertura da audiência; não o fazendo, o juiz procederá à instrução.
§ 2º - Pode ser dispensada pelo juiz a produção das provas requeridas pela parte cujo advogado não compareceu à audiência.
§ 3º - Quem der causa ao adiamento responderá pelas despesas acrescidas.

d) Nos processos de rito sumaríssimo, caso a reclamada não seja notificada pela falta de indicação correta de seu endereço, a ação será arquivada, nos termos do artigo 852-B, parag. 1º, com pagamento ou não de custas processuais, vez que o Juiz não poderá conceder prazo para emenda da inicial.

e) caso [a reclamada em rito Ordinário, não seja notificado por culpa do autor, o processo será extinto pelo artigo 267 do CPC.]

Art. 267 - Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
I - quando o juiz indeferir a petição inicial;
II - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;
III - quando, por não promover os atos e diligências que lhe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;
IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;

V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada;

VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;
VII - pela convenção de arbitragem; (Alterado pela L-009.307-1996)
VIII - quando o autor desistir da ação;
IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal;
X - quando ocorrer confusão entre autor e réu;
XI - nos demais casos prescritos neste Código.

10) DOS TIPOS DE AUDIÊNCIA:

a) Inicial: busca a conciliação tão somente e em caso negativo, recebe a defesa da reclamada, abrindo-se vista ao reclamante, designando-se nova audiência em continuidade.

b) Instrução e julgamento: realizada na seqüência da audiência inicial, visando à oitiva das partes, das testemunhas do reclamante e reclamado, ou o inverso em caso de inversão do ônus da prova, e demais provas necessárias, julgando o feito ao final, ou não.

c) Julgamento: Destinado somente ao Juízo para o julgamento do processo, sem a presença das partes, sendo que as partes terão ciência da decisão, via postal, oficial de justiça, imprensa oficial ou pelo enunciado 197, que declara que as partes dão-se por notificadas no dia e hora marcados para a publicação da decisão.

d) Una ou única, objetiva tentar a conciliação, recebimento da contestação, oitiva das partes e suas testemunhas, julgamento e notificação das partes litigantes, nos termos do artigo 849 da CLT.

e) Segundo alguns doutrinadores, a audiência UNA não seria conveniente, porque dificulta a réplica do reclamante, encontrando óbice na própria ramificação legal, que garante a ampla defesa, o contraditório e o consequente, devido processo legal.

11) DOS PREPARATIVOS PARA A AUDIÊNCIA TRABALHISTA

11.1) DAS VESTES:

a) Inexiste previsão legal determinando o modo de vestimenta dos advogados, partes, testemunhas e peritos, sendo facultativo ao magistrado de primeira instância o uso da toga, mas em razão de usos e costumes, e diante do artigo 445 do CPC, onde há previsão legal que o Juiz deverá manter o DECORO na audiência, devem aos menos os advogados utilizarem-se de trajes sociais ou trajes discretos para comparecimento em audiência.

11.2) NA AUDIÊNCIA

a) Na audiência, terá melhor desempenho o profissional que estiver melhor preparado tecnicamente, devendo ser desinibido, conhecedor da matéria fática e processual, com senso de argúcia, agilidade mental, oportunidade, visão global e equilíbrio psicológico e emocional.

b) Ao chegar no recinto da Vara, faça contato imediatamente com seu cliente, certificando-se da chegada de eventuais testemunhas, conheça todos pelo nome, faça comentários sobre o processo, identifique visualmente todos da parte contrária, mantendo-os sob sua vigilância.

c) Algumas Varas do Trabalho possuem o hábito de apregoarem TODAS AS AUDIÊNCIAS ATÉ O HORÁRIO ATUAL, mesmo que na mesa esteja sendo realizada audiência de processo de horário bem anterior, para determinar o ARQUIVAMENTO OU REVELIA E CONFISSÃO PARA AS PARTES AUSENTES.

12) DO INÍCIO DA AUDIÊNCIA:

a) Ao ser apregoada a audiência em que irá atuar, adentre a sala, cumprimente o juiz e demais pessoais presentes, ocupe o lugar adequado, e apresente a credencial da OAB, tendo sempre às mãos, uma boa caneta, cuidando para desligar o telefone celular, “bip” e qualquer aparelho eletrônico.

b) Caso haja interesse no adiamento da audiência, pela ausência de testemunhas (art. 825, parag. único ou art. 852, H, parag. 3º da CLT), ou por qualquer outro motivo, manifeste-se imediatamente à instalação da audiência, sob pena de preclusão.

c) Se necessitar aditar a inicial, faça imediatamente à instalação da audiência, antes da tentativa conciliatória e sempre antes da entrega da contestação, sendo que por certo, o Juiz irá redesignar a audiência em andamento, para que a reclamada tenha prazo para manifestação, não aplicando o artigo 264 e 294 do CPC, mas o artigo 841 da CLT.

13- DA TENTATIVA CONCILIATÓRIA:

a) A Justiça deve sempre objetivar restabelecer a harmonia na sociedade, e jamais disseminar a discórdia e para tanto, deve empenhar-se na obtenção da conciliação entre as partes.

b) A tentativa conciliatória ocorrerá logo na abertura da audiência (art. 846 CLT) e após terminada a instrução (art. 850 CLT) e ainda no rito sumaríssimo (Art. 852-E CLT) não havendo qualquer impedimento para a conciliação entre as partes em qualquer fase do processo.

c) A conciliação, benéfica para ambas as partes, jamais deverá ter caráter fraudulento ou simulado, sendo prudente o conhecimento antecipado das partes sobre os termos da conciliação, não sendo o Juiz obrigado a homologar acordo que não entenda conveniente para qualquer das partes, nos termos da Súmula 418 do TST.

Súmula nº 418 - TST - Res. 137/05 - DJ 22, 23 e 24.08.2005 - Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 120 e 141 da SDI-II
Mandado de Segurança - Concessão de Liminar ou Homologação de Acordo - Justiça do Trabalho
   A concessão de liminar ou a homologação de acordo constituem faculdade do juiz, inexistindo direito líquido e certo tutelável pela via do mandado de segurança. (ex-OJs no 120 - DJ 11.08.03 e nº 141 - DJ 04.05.04)

d) O termo de acordo é irrecorrível, nos termos do art. 831, parag. 1º da CLT, somente sendo impugnável por Ação Rescisória, nos termos da Súmula 259 do TST.

TST Enunciado nº 259 - Res. 7/1986, DJ 31.10.1986 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Rescisória Trabalhista - Termo de Conciliação.   Só por rescisória é atacável o termo de conciliação previsto no parágrafo único do Art. 831 da Consolidação das Leis do Trabalho.

e) Para um bom desempenho nesta fase, é importante que as partes saibam antecipadamente os valores de suas pretensões e as prováveis formas de pagamento ou recebimento.

f) Durante a conciliação, usar de todos os argumentos possíveis para sustentar a pretensão, usando frases afirmativas e jamais de indagação, procurando tratar a parte adversa e Advogado pelo nome.

g) Recomenda-se não decidir em nome do cliente, mas apenas indicar as vantagens e desvantagens de cada caso.

h) Nos casos de acordo, verificar sempre os seguintes pontos:

I) A possibilidade de provar o alegado;
II)A capacidade financeira da parte contrária e a necessidade do cliente.
III) As vantagens financeiras para ambos os lados, onde o reclamante beneficia-se com o recebimento antecipado, e a reclamada com a redução do valor principal ou em caso de não realização de acordo, com o prazo de moratória, que corresponde ao trâmite processual.

i) Se os litigantes chegarem a uma conciliação, muitos Juízes exigem que as partes declinem quais as verbas salariais e indenizatórias, sobre as quais deverão incidir a contribuição previdenciária e fiscal, nos termos da lei 8212/91, art. 43, parag. Único e lei 10833/03 – art. 28, parag. 2º.

DTZ1108175 - ACORDO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS NA FASE DE EXECUÇÃO. PROPORCIONALIDADE EM RELAÇÃO ÀS PARCELAS DEFERIDAS. Não há problema que as partes transacionem em Juízo a redução do valor da execução, o que não podem é escolher esta ou aquela parcela como objeto do acordo, com o claro objetivo de escapar do fisco, quando há sentença transitada em julgado reconhecendo o direito a parcelas de natureza indenizatória e salarial. Em casos tais a declaração das partes, não produz nenhum efeito, chegando a ser desnecessária, porque não podem afastar as parcelas sobre as quais reconhecidamente incide a contribuição previdenciária. Poderá haver redução do valor da execução, mas é necessário o recolhimento em relação às parcelas deferidas na sentença transitada em julgado sobre as quais incide a contribuição, proporcionalmente à redução da execução. Entendo, todavia, que na fase de execução não poderá haver incidência sobre o total do acordo, somente porque as partes não declararam as parcelas sobre as quais incide a contribuição, porque, como mencionado, esta iniciativa torna-se desnecessária e porque, a "contrario sensu", também haveria ofensa à coisa julgada. As parcelas legais sobre as quais deve incidir a contribuição já foram definidas no julgado, ou seja, são as parcelas salariais a que a executada foi condenada ao pagamento (TRT3ª R. - Ap 00027199503003008 - 6ªT. - Rel. Des. Sebastião Geraldo de Oliveira - DJMG 19.01.2006)

DTZ1063616 - ACORDO - RECORRIBILIDADE - PREVIDÊNCIA SOCIAL - Conforme dispõem os arts. 831 e 832 da CLT, o termo de acordo vale como decisão irrecorrível, exceto para a Previdência Social, que, em relação às contribuições que lhe são devidas, pode interpor recurso, no caso de a homologação contemplar parcela indenizatória. Embora não haja ainda consenso na jurisprudência a respeito de qual seria esse recurso admitido em lei, entendendo alguns se tratar do recurso ordinário, e outros, do agravo de petição, se os pressupostos de recorribilidade são os mesmos, justifica-se a aplicação do princípio da fungibilidade recursal, com o recebimento de um ou outro. (TRT3ª R. - 00244-2003-040-03-40-0 AI - 6ª T - Rel. Juiz Ricardo Antonio Mohallem - DJMG 14.08.2003)

14) CAUTELAS NA CONCILIAÇÃO

a) Antecipações de audiência para provável homologação de acordo;
b) Acordo sem a presença da parte;
c) Acordo antes da audiência designada;
d) Simulações de processos e acordos;
e) Acordo para não cumprir, aplicabilidade do art. 846, parag. 2º da CLT;

Orientação Jurisprudencial nº 54 da SBDI-1 do TST - Multa - Cláusula Penal - Valor Superior ao Principal - O valor da multa estipulada em cláusula penal, ainda que diária, não poderá ser superior à obrigação principal corrigida, em virtude da aplicação do artigo 412 do Código Civil de 2002 (art. 920 do Código Civil de 1916). (Redação dada pela Resolução TST nº 129, DJU 20.04.2005)

Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.

f) Expressões utilizadas no termo do acordo – “....o reclamante outorga quitação do OBJETO DO PRESENTE PROCESSO...” ou “...o reclamante outorga QUITAÇÃO DO EXTINTO CONTRATO DE TRABALHO E DA RELAÇÃO JURÍDICA HAVIDA ENTRE AS PARTES...”

DTZ1063588 - Quitação de Contrato de Trabalho por Acordo em Ação Judicial - A quitação dada pelo Empregado pelas "parcelas da inicial e pelo extinto contrato de trabalho", quitação esta dada por intermédio de acordo judicialmente homologado, alcança parcelas não incluídas na inicial. Por conseqüência, enquanto tal acordo não for desconstituído por meio de rescisória, ele é válido como sentença irrecorrível, nos termos do parágrafo único, do art. 831 da CLT. (TST - RR 157.087/1995-5 - 2ª T. - Rel. Min. José Luciano de C. Pereira - DJU 06.03.1998) (Ref. Legislativa:CLT, art. 831)

g) Depósito de valores em conta bancária em nome do Advogado do reclamante.

g) Atentar que algumas Varas do Trabalho exigem a ratificação do acordo pelo reclamante para homologação.

15) DA COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA – ART. 625-D- CLT.

a) De acordo com o artigo 625 – D Consolidado, a submissão prévia do reclamante à C.C.P. é obrigatória, para posteriormente, se infrutífera a conciliação, buscar socorro no Judiciário, sendo tal conduta controvertida.

Artigo 625 D: “Sua constituição é obrigatória, não obstante o legislador utilize ‘poderá’ no art. 625-A: é que o art. 625-D, caput, dispõe que ‘qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida à Comissão’ e seus §§ 2° e 3° exigem a juntada da declaração de tentativa conciliatória frustrada com a descrição do objeto, quando do ajuizamento da ação. Essa exigência coloca-se como condição da ação trabalhista, já que, inobservado esse requisito, faltaria interesse de agir.”

A outra parte da doutrina, não menos expressiva, entende que “nada mais é do que um meio alternativo de acesso a Justiça”, e sua exigência afronta o direito constitucional garantido no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal
 XXXV  -  a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
Quanto a esta suposta inconstitucionalidade, a brilhante Juíza e Doutrinadora, Alice de Barros Monteiro, ensina:
“Em consequência, e considerando que a conciliação prévia não retira da Justiça do Trabalho a apreciação de qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito, mas apenas difere no tempo a acionabilidade, fica afastada a inconstitucionalidade por afronta ao art. 5º, inciso XXXV, da Constituição da República de 1988. É que essas técnicas de conciliação prévia, à semelhança do que já ocorre nos processos de dissídio coletivo, constituem pré-requisito da ação e se inspiram em exigências de economia processual.”
Como se não bastasse à discussão doutrinária, o Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região (São Paulo) possui o enunciado  02, abaixo transcrita:
COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. EXTINÇÃO DE PROCESSO. (RA nº 08/2002 - DJE 12/11/02, 19/11/2002, 10/12/2002 e 13/12/2002) - O comparecimento perante a Comissão de Conciliação Prévia é uma faculdade assegurada ao obreiro, objetivando a obtenção de um título executivo extrajudicial, conforme previsto pelo artigo 625-E, parágrafo único da CLT, mas não constitui condição da ação, nem tampouco pressuposto processual na reclamatória trabalhista, diante do comando emergente do artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
Dessa forma, toda ação proposta na cidade de São Paulo, que não tenha sido submetida à Comissão de Conciliação Prévia, no caso desta ter sido instituída no local da prestação do serviço, não corre o perigo de ser extinta sem a resolução de seu mérito, enquanto não subir ao C. TST.
Contudo, o posicionamento atual do Tribunal Superior do Trabalho, é no sentido de que esta exigência constitui pressuposto para a constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, acarretando a extinção do feito sem a resolução do mérito, no caso de recusa injustificada a sua submissão, conforme se verifica nos arestos abaixo:

RECURSO DE REVISTA. OBRIGATORIEDADE DA SUBMISSÃO DA DEMANDA À COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. A submissão da demanda à Comissão Prévia de Conciliação, estabelecida no art. 625-D da CLT, é obrigatória e, assim, constitui pressuposto para a constituição e desenvolvimento válido e regular do processo. Recurso de revista a que se dá provimento. (TST-RR-489/2003-205-01-00.3 - DJ - 04/05/2007)

RECURSO DE REVISTA. COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. SUBMISSÃO. OBRIGATORIEDADE. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 625-D DA CLT. A submissão, pelo empregado, de sua pretensão à Comissão de Conciliação Prévia constitui pressuposto processual negativo, ilação que se extraí do artigo 625-D da CLT. Assim, a recusa injustificada de se submeter a pretensão à conciliação prévia enseja a extinção do processo sem resolução do mérito, na forma que preconizada no art. 267, IV, do CPC. Recurso de revista conhecido por violação do artigo 625-D da CLT, e provido para extinguir o processo, sem resolução do mérito, por força do art. 267, IV, do Código de Processo Civil, restando prejudicada a análise dos demais temas recursais. (TST-RR-21398/2005-029-09-40.8 - DJ - 29/06/2007)
COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. DEMANDA TRABALHISTA. SUBMISSÃO. OBRIGATORIEDADE. CARÊNCIA DE AÇÃO. 1. A Lei 9.958/00 introduziu na CLT o artigo 625-D, que elevou a submissão de demanda trabalhista às Comissões de Conciliação Prévia como condição necessária para o ajuizamento de ação trabalhista. 2. Assim, a ausência de provocação da Comissão de Conciliação existente, anteriormente à propositura da reclamatória, enseja a extinção do processo sem julgamento do mérito. 3. Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR-75.517/2003-900-02-00.6, 1ª Turma, Rel. Min. João Oreste Dalazen, DJ de 11/11/05.)

O grande problema ocorre nos casos de rito sumaríssimo. Apesar do posicionamento do C. Tribunal Superior do Trabalho, quando uma ação for proposta na cidade de São Paulo, pelo rito sumaríssimo, sem sua submissão a comissão de conciliação prévia quando existente, provavelmente não será extinta se a resolução de seu mérito, pois não será possível discutir o tema em sede de Recurso de Revista no TST.
Com efeito, conforme já demonstrado, o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, possui o enunciado nº 02, descaracterizando a exigência discutida das CCP. Então só seria possível discutir o tema, no Tribunal Superior do Trabalho, através do Recurso de Revista.

No entanto, caso a demanda tramite pelo rito sumaríssimo, somente será possível forçar a sua revista, se houver violação direta a constituição, ou por contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho, conforme vaticina o §6°, do art. 896, da CLT.

Pois bem, conforme demonstrado, a falta à submissão a CCP não afronta a constituição, nem tão pouco contraria súmula de jurisprudência uniforme do TST, já que o posicionamento atual do TST, ainda não foi convertido em súmula.

Dessa maneira, concluí-se que, ainda que o TST tenha se posicionado atualmente no sentido de ser obrigatória a passagem de toda demanda trabalhista a Comissão de Conciliação Prévia, quando instituída no local da prestação de serviços, sob pena de ser extinta sem a resolução do mérito, as demandas propostas pelo rito sumaríssimo, em São Paulo (TRT 2ª Região), sem a sua submissão a tentativa de conciliação, não correm o risco de serem extintas, já que não será possível forçar a revista no TST.

16) DA FASE INSTRUTÓRIA

a) Não havendo acordo, segue-se a instrução do processo, com a apresentação da defesa da reclamada, que poderá ser ESCRITA OU ORAL, e se ORAL, a parte terá 20 minutos para aduzir sua contestação, devendo ser juntado todos os documentos necessários à defesa, pelo princípio da concentração e nos termos do art. 396 do CPC.

b) Apresentar sempre os documentos NUMERADOS e pela reclamada apresentar o instrumento procuratório, bem como o contrato social e a carta de preposição, SEPARADOS da contestação.

17) RÉPLICA PELO  RECLAMANTE:

A CLT é omissa quanto à existência da figura da Réplica na Audiência Trabalhista, mas o art. 33 da Consolidação das Normas da Corregedoria do TRT da 2ª Região, também conhecida como GP/CR Nº 23/2006, publicado em 01/09/2006 prevê que a parte reclamante terá ciência da defesa, antes do início da instrução processual:

Art. 33. Nas Varas do Trabalho em que funciona a sistemática de audiência una, para evitar a ocorrência de nulidade processual, os Magistrados darão ciência expressa à parte reclamante dos termos da defesa, antes de dar início à instrução processual, em razão dos princípios da paridade de tratamento e da reciprocidade do contraditório.

18) PONTO CONTROVERTIDO

a) Em qualquer processo judicial, é muito importante que os advogados e o Juiz identifiquem claramente, o ponto controvertido da discussão, ou seja, o ponto no qual recai a controvérsia, não podendo o profissional do direito fugir deste ponto, sendo omissa a CLT neste tocante, havendo previsão legal no art. 331, parag. 2º do CPC.

Ex. reclamante que não foi registrado, requerendo o reconhecimento do vínculo empregatício e consequente verbas trabalhistas; o ponto controvertido será a subordinação, a não eventualidade, a pessoalidade e o salário do reclamante.

19) DOS PROTESTOS:

a) Uma vez que inexiste recurso em face de despachos interlocutórios, na audiência a parte deve pleitear que conste seus PROTESTOS como forma de prequestionar o ponto em discussão naquele momento, nos termos do artigo 795 da CLT, para eventual recurso futuro, cabendo ressaltar, que nos termos do art. 794 Consolidado, somente será considerado como nulidade, o ato que causar prejuízo para as partes litigantes.

20) DA PRESCRIÇÃO:

No direito do trabalho, aplica-se a prescrição conforme a regra do art. 11 da CLT e art. 7º inc. XXIX da CF/88, onde as partes na relação de emprego possuem o prazo de 02 anos a partir da rescisão contratual, retroagindo a cinco anos os direitos do reclamante (Súmula 308 TST), havendo no entanto exceção à regra, como no caso do FGTS que em se tratando de verba principal retroage a 30 anos, nos termos da Súmula 362 do TST, ou a ação declaratória para fins de prova junto ao INSS seria imprescritível, ou o Dano Moral , que segundo algumas teses seria de 02 anos retroagindo a cinco anos, 03 anos nos termos do art. 206, parag. 3º inc. V do CPC ou 10 a 20 anos nos termos do art. 205 c/c 2028 do CC, lembrando sempre que o aviso prévio indenizado projeta a prescrição para mais 30 dias (OJSBDI1 83), sendo que  o art. 219, parag. 5º do CPC prevê que o Juiz reconhecerá de ofício a prescrição, não sendo aplicável ao Direito do Processo em razão da Súmula 153 do TST, e contra menor não corre nenhum prazo de prescrição, nos termos do art. 440 da CLT, e o aviso prévio indenizado deverá ser levado em conta para fins de contagem da prescrição, nos termos da OJSBDI1 83, e ainda a Súmula 268 do TST que prevê que a ação trabalhista ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos.

21) DO DEPOIMENTO PESSOAL

a) O depoimento pessoal das partes as obriga (Art. 848 CLT), prevalecendo sobre a petição escrita, sendo que o desconhecimento dos fatos pelo preposto, importa em confissão (art. 843 – CLT)

DTZ1071474 - Depoimento Pessoal - Preposto - Retificação - Impossibilidade - O preposto ao ser ouvido em Juízo, devendo ter conhecimento dos fatos, obriga por suas declarações o empregador - § 1º, do art. 843, da CLT. A retificação posterior do depoimento, por meio de juntada de termo de declaração, não encontra apoio no ordenamento processual, é ilógico e dá margem a vazão da esperteza. (TRT15ª R. - Proc. 9.929/96 - Ac. 1ª T. 37.514/97 - Rel. Juiz Luiz Antônio Lazarim - DOESP 24.11.1997) (Ref. Legislativa:CLT, art. 843)

b) O juiz poderá mandar retirar-se do recinto a parte que não depôs, para preservar o sigilo do depoimento da primeira parte, nos termos do art. 344, parag. único do CPC.

c) A parte contrária poderá fazer reperguntas a outra parte, sendo que jamais poderá reperguntar para a parte que defende, nos termos do artigo 820 da CLT.

d) Muitas vezes é dispensável o depoimento da parte, porque suas pretensões estão expressas ou na inicial, ou na contestação.

e) Durante a produção da prova oral, atentar para que se faça e transcrição fiel do depoimento do depoente para a ata de audiência, por analogia ao art. 416 do CPC.

Art. 416 - O juiz interrogará a testemunha sobre os fatos articulados, cabendo, primeiro à parte, que a arrolou, e depois à parte contrária, formular perguntas tendentes a esclarecer ou completar o depoimento.
§ 1º As partes devem tratar as testemunhas com urbanidade, não lhes fazendo perguntas ou considerações impertinentes, capciosas ou vexatórias.
§ 2º As perguntas que o juiz indeferir serão obrigatoriamente transcritas no termo, se a parte o requerer.
§ 2º com redação determinada pela Lei nº 7.005, de 28 de junho de 1982.

f) Nos termos dos artigos 344 a 347 do CPC, a parte será interrogada na forma prescrita para a inquirição de testemunhas, sendo defeso a quem ainda não depôs, assistir ao interrogatório da outra parte, e se a parte sem motivo justificado, deixar de responder ao que lhe for perguntado, ou empregar evasivas, o juiz apreciando as demais circunstâncias e elementos de prova, declarará na sentença, se houve recusa de depor, devendo a parte responder pessoalmente sobre os fatos articulados, não podendo servir-se de escritos adredes preparados, sem permissão do juiz, podendo todavia realizar breves consultas, com o objetivo de completar esclarecimentos, não sendo a parte obrigada a depor de fatos criminosos ou torpes que lhe forem imputados, ou a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.

22) DAS TESTEMUNHAS

a) Cada parte poderá apresentar até três testemunhas, salvo em caso de inquérito judicial para apuração de falta grave, quando poderá ser elevado a seis (art. 821 CLT) sendo que as ações reguladas pelo rito sumaríssimo, as partes poderão apresentar somente duas testemunhas (lei 9957/2000 - art. 852-H  CLT).

b) As testemunhas comparecerão independente de intimação, e caso alguma testemunha não compareça, será intimada, ficando sujeita a pena de condução coercitiva (art. 825, § único CLT). Muitos Juizes ao decidirem sobre requerimento de adiamentos de audiência pela ausência da testemunha, exigem do advogado, carta convite enviada para a testemunha, para comprovar que a testemunha ausente estava ciente do ato judicial. A parte poderá requerer ainda que a testemunha seja intimada por Mandado Judicial, devendo neste caso oferecer o rol previamente, ou mesmo no dia da audiência em caso de adiamento, podendo o Juiz  determinar que sejam as testemunhas intimadas na forma do art. 338, parag. 2º da Consolidação das Normas da Corregedoria do TRT da 2ª Região, que preleciona:

Art. 338. Quando da expedição de intimações, a juntada da respectiva cópia dispensa sua certificação nos autos.
§ 1º. O comprovante de entrega postal (SEED), referente à citação inicial, deverá estar à disposição para consulta no dia da primeira audiência, a fim de reforçar a presunção de revelia.
§ 2º. Salvo determinação judicial contrária, faculta-se às partes a entrega das intimações as suas testemunhas.

DTZ1073946 - CERCEAMENTO DE DEFESA - AUDIÊNCIA UNA - O não comparecimento das testemunhas convidadas à inquirição obriga o adiamento da audiência e intervenção do Juiz para obrigá-las ao comparecimento. Aplicação do art. 825, § único, da CLT. Sentença anulada. (TRT2ª R. - RO 20000043200 - Ac. 20010158671 - 6ª T - Rel. Juiz Rafael E. Pugliese Ribeiro - DOESP 27.04.2001)

Se a parte preferir, as testemunhas poderão ser intimadas por mandado, desde que previamente requerido a expedição dos mesmos.

c) Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas, nos termos do art. 405 do CPC. Alguns doutrinadores entendem que a enumeração das situações no referido art. seria apenas EXEMPLIFICATIVO em alguns casos e não TAXATIVO, havendo entendimento contrário.

Art. 405 - Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. (Alterado pela L-005.925-1973)
§ 1º - São incapazes: (Alterado pela L-005.925-1973)
I - o interdito por demência;
II - o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções;
III - o menor de 16 (dezesseis) anos;
IV - o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam.
§ 2º - São impedidos: (Alterado pela L-005.925-1973)
I - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito;
II - o que é parte na causa;
III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes.

§ 3º - São suspeitos: (Alterado pela L-005.925-1973)
I - o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença;
II - o que, por seus costumes, não for digno de fé;
III - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo;
IV - o que tiver interesse no litígio.
§ 4º - Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso (Art. 415) e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer. (Alterado pela L-005.925-1973)

d) A testemunha, antes de prestar depoimento, será qualificada e a testemunha que for parente até o terceiro grau civil, amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes não prestará compromisso, servindo apenas de simples informação (Art. 829 CLT).

e) O menor de dezoito anos não servirá como testemunha, vez que não pode responder pelas inverdades que por ventura venha a declinar.

f) A testemunha poderá ser contraditada, nos termos do artigo 829 da CLT e 405 do CPC, arguindo os motivos citados, logo após ser qualificada, sendo então inquirida pelo Juiz, e se a testemunha negar os fatos que lhe são imputados, a parte poderá provar a contradita com documentos ou testemunhas, até três, apresentadas no ato e inquiridas em separado (art. 414 CPC). O juiz poderá determinar ao advogado que faça a contradita oralmente:

DTZ1073970 - Testemunha - Contradita - Oportunidade de Argüição - A contradita da testemunha deve ser argüida na audiência de instrução antes de ser tomado o depoimento, art. 414 § 1º do CPC. Preclusa a apreciação na fase recursal, se a parte foi omissa no momento oportuno. (TRT15ª R. - Proc. 9.167/96 - Ac. 1ª T. 36.457/97 - Rel. Juiz Luiz Antônio Lazarim - DOESP 10.11.1997)

g) Se a testemunha faltar com a verdade, poderá responder criminalmente pela infração ao artigo 342 do Código Penal, com reclusão de 1 a 3 anos e multa, se destinado a produzir prova em processo penal, de 2 a 6 anos e multa, deixando de ser punível, se antes da sentença, o agente se retrata ou declara a verdade.

A Súmula 357 do TST preleciona que: “Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador. (Res. TST 76/97, DJ 19.12.97) e mesmo a denominada TROCA DE FAVOR, não encontra acolhida ao menos no TRT da 2ª Região, nos termos da Jurisprudência.

Diz a Súmula 357 do C. TST:
“Testemunha. Ação contra a mesma reclamada. Suspeição. Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador”.

DTZ1260520 - Testemunhas - Troca de favor - Depor em Juízo não pode significar um "favor" quando a lei define a testificação um serviço público (CPC, 419, parágrafo único) e não consente com escusa contra o dever de colaborar com o Poder Judiciário (CPC, 339). O simples fato de uma parte depor como testemunha no processo de outro litigante não é causa de suspeição. (TRT2ª R. - RO 00192-2004-255-02-00-0 - 6ª T. - Rel. Des. Rafael E. Pugliese Ribeiro - DOESP 07.04.2006)

Pautado neste pálio caminha o entendimento dos Tribunais de nossa nação, inclusive do Egrégio TST:

Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. AGRAVO DE INSTRUMENTO – TESTEMUNHA – TROCA DE FAVORES – É pacífico nesta Corte o entendimento de que não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador (Súmula 357 do TST). Todavia, no caso presente, o deferimento da contradita à testemunha do Autor não decorreu do fato de ela litigar contra o mesmo empregador, mas porque o Tribunal Regional concluiu configurada a troca de favores. HORAS EXTRAS – ACORDO DE COMPENSAÇÃO – O eg. TRT considerou válido o acordo individual de compensação de jornada, consignando a inexistência de norma coletiva em sentido contrário. A decisão recorrida encontra-se em harmonia com os itens I e II da Súmula 85/TST. Insubsistente a alegada violação do artigo 7º, inciso XIII, da CF/88. Agravo de Instrumento não provido. (TST – AIRR 21258/2002-900-03-00.7 – 2ª T. – Rel. Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes – DJU 16.09.2005) JCF.7 JCF.7.XIII (Grifo proposital).

Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (Estado de São Paulo). TESTEMUNHA – SUSPEIÇÃO – A mera circunstância de estar demandando contra o mesmo empregador não torna suspeita a testemunha, conforme orientação já assente na jurisprudência (Enunciado 357 do C. TST). Diversa, contudo, é a situação, quando a parte interessada no depoimento também já depôs em favor da testemunha. Evidenciada, aí, a impropriamente denominada "troca de favores", em que a suspeição da testemunha é presumida. (TRT 2ª R. – AI 00552 – (20040011091) – 1ª T. – Rel. Juiz Wilson Fernandes – DOESP 10.02.2004

Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (Estado de Minas Gerais). CONTRADITA – TESTEMUNHAS RECÍPROCAS EM AÇÕES CONTRA O MESMO EMPREGADOR SUSPEIÇÃO – TROCA DE FAVORES – A circunstância pura e simples de ter o autor figurado como testemunha em ação proposta pela pessoa que ora ele arrola como sua testemunha, não torna esta suspeita por ausência de ânimo, posto que a configuração do interesse em beneficiar aquele que autora depusera em seu processo, requer a oitiva desta testemunha para o fim de se apreciar a conexidade de impossível a dessemelhança desses dois elementos em uma e em outra ação. E, ainda que existente a mencionada conexidade, a troca de favores apenas se averigua com o efetivo depoimento da testemunha, quando dele for possível aferir-se estar a testemunha favorecendo ou tentando favorecer o autor da ação em que a testemunha foi arrolada. (TRT 3ª R. – RO 00773.2003.030.03.00.2 – 4ª T. – Rel. Juiz Julio Bernardo do Carmo – DJMG 15.11.2003)

Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região (Estado do Pará). NULIDADE PROCESSUAL – DISPENSA DE DEPOIMENTO DE TESTEMUNHA QUE DESFRUTOU DO DEPOIMENTO DO RECLAMANTE, COMO TESTEMUNHA, EM OUTRO FEITO – INEXISTÊNCIA – A dispensa de testemunha arrolada pelo reclamante, em razão de ter o demandante servido como testemunha no processo em que a testemunha dispensada litiga contra o mesmo ex-empregador, é lícita, em face da suspeição da testemunha, por ter interesse no litígio, tendo em vista que a troca de favores macula o depoimento testemunhal, não havendo isenção de ânimos para depor. (TRT 8ª R. – RO 00447-2003-008-08-00-7 – (933/2004) – 2ª T. – Rel. Juiz Conv. Raimundo Itamar Lemos Fernandes Júnior – J. 19.04.2004)

i) Após a testemunha ser inquirida pelo Juízo, será dada a palavra à parte que trouxe a testemunha, para que faça novas perguntas para elucidar a causa, devendo ser evitado perguntas já formuladas ou que não sejam pertinentes ao processo, sendo que o juiz poderá indeferir eventuais perguntas das partes para as testemunhas, que não tenham valor processual.

j) Cuidar para que a testemunha não permaneça na sala de audiências antes do depoimento, e se tal fato ocorrer, o depoimento estará anulado, tendo em vista o sigilo dos depoimentos das testemunhas prevista no artigo 824 da CLT.

k) Nos termos do artigo 416, parágrafo 2º CPC, prevê que as perguntas que o Juiz indeferir serão obrigatoriamente transcritas no termo, se a parte o requerer.

l) Poderá ainda o advogado requerer a ACAREAÇÃO das testemunhas da parte contrária, nos termos do artigo 418, inciso II do CPC.

m) A testemunha não é obrigada a depor sobre fatos que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge e aos seus parentes consangüíneos ou afins, em linha reta ou colateral em segundo grau, ou a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo (art. 406, I e II CPC).

n) Poderá ainda ser requerido ao Juízo o depoimento antecipado da testemunha, caso a mesma tenha que se ausentar da cidade ou País por longo tempo, nos termos do artigo 410-I do CPC, não sendo no entanto, vantajoso para a parte que o requerer.

o) Se a testemunha for funcionário público ou militar, e tiver que depor em horário de serviço, será requisitado ao chefe da repartição para comparecer à audiência marcada, nos termos do artigo 823 da CLT.

p) O cego e o surdo-mudo não são considerados incapazes para depor, desde que o conhecimento dos fatos não dependa dos sentidos que lhe faltam. O Juiz nomeará interprete toda vez que repute necessário para traduzir a linguagem mímica dos surdos-mudos, que não puderem transmitir sua vontade por escrito (art. 151, III, CPC).

O intérprete será nomeado também para as testemunhas que não souberem falar a língua nacional, nos termos do artigo 819 da CLT.

q) A testemunha que comparece em Juízo para depoimento, e sendo empregado não terá o desconto no salário do tempo que dispendeu na audiência, conforme prevê o artigo 473 inciso VIII da CLT, que considera como sendo falta justificada.

r) Testemunhas GRADAS, são aquelas previstas no artigo 411 do CPC, que serão inquiridas em sua residência ou onde exercem a sua função, e o Juiz solicitará à autoridade que designe dia e hora para ser inquirida, remetendo à mesma cópia da inicial ou contestação da parte que a arrolou.

Art. 411 - São inquiridos em sua residência, ou onde exercem a sua função:
I - o Presidente e o Vice-Presidente da República;
II - o presidente do Senado e o da Câmara dos Deputados;
III - os ministros de Estado;
IV - os ministros do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal Federal de Recursos, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior Eleitoral, do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal de Contas da União;
V - o procurador-geral da República;
VI - os senadores e deputados federais;
VII - os governadores dos Estados, dos Territórios e do Distrito Federal;
VIII - os deputados estaduais;
IX - os desembargadores dos Tribunais de Justiça, os juízes dos Tribunais de Alçada, os juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho e dos Tribunais Regionais Eleitorais e os conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal;
X - o embaixador de país que, por lei ou tratado, concede idêntica prerrogativa ao agente diplomático do Brasil.
Parágrafo único. O juiz solicitará à autoridade que designe dia, hora e local a fim de ser inquirida, remetendo-lhe cópia da petição inicial ou da defesa oferecida pela parte, que arrolou como testemunha.

s) Em regra, a testemunha deverá ser presencial, ou seja, que presenciou pessoalmente os fatos que pretende declinar, mas em caso de impossibilidade da testemunha presencial, é aceito o depoimento de testemunhas indiretas, que presenciaram a mudança no comportamento do reclamante ou reclamado, levando o Juiz ao entendimento de que provavelmente ocorreu o fato narrado pelas partes.

t) Poderá a testemunha ser ouvida em outra Comarca, por meio de carta precatória, onde deverá ser requerida em Juízo e apresentado cópias dos autos para instruir a carta, sendo facultado as partes comparecerem na audiência para oitiva da testemunha no Juízo deprecado.

23) DA PROVA EMPRESTADA:

a) Ë possível que a parte apresente como prova, elementos de outro processo judicial, que pela semelhança de fatos, poderá ajudar na elucidação das situações apresentadas no processo em que se atua.

DTZ1071755 - PROVA EMPRESTADA - INSALUBRIDADE - ARTIGO 195 DA CLT - Não ofende o art. 195 da CLT, decisão que se utiliza de prova emprestada, realizada anteriormente no mesmo local de trabalho do reclamante e com o mesmo objeto, para efeito de constatação de insalubridade, mormente quando deixa igualmente claro que outros empregados recebem referida parcela por força de perícia técnica já realizada. Agravo de instrumento não provido. (TST - AIRR 722.927/01.1 - 4ª T - Rel. Min. Milton de Moura França - DJU 17.05.2002)

24) CISÃO DA PROVA

b) Trata-se da divisão da prova, onde em algumas ocasiões, as testemunhas do reclamante serão ouvidas em uma data e as da reclamada em outra. Ocorre invariavelmente quando uma ou mais testemunhas serão ouvidas por carta precatória.

25) DA PROVA DOCUMENTAL

a) A prova documental somente será válida se estiver no original ou em certidão autêntica, ou quando conferida a respectiva pública forma ou cópia perante o Juiz ou Tribunal (art. 830 CLT). A inicial deve estar acompanhada dos documentos em que se fundar, sendo que da mesma forma a defesa, nos moldes do art. 396 do CPC.

b) Caso os documentos da parte adversa não estejam dentro dos moldes mencionados anteriormente, cabe a parte impugnar os documentos, manifestando sua não aceitação a prova produzida.

c) O documento lavrado em língua estrangeira somente será admitido no processo, quando acompanhado da tradução por tradutor juramentado, nos termos do artigo 157 do CPC, bem como no artigo 224 do CC.

d) A Súmula 338 do TST prevê a obrigatoriedade de juntada de controle de horário por parte da reclamada.

TST Enunciado nº 338:

Determinação Judicial - Registros de Horário - Ônus da Prova
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003).
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)

f) O art. 365, inc. IV do CPC permite ao advogado responsabilizar-se por cópias extraídas dos autos, caso não seja impugnada sua autenticidade.

26) DA ARGUIÇÃO DE FALSIDADE:

a) O incidente de falsidade tem lugar em qualquer tempo e grau de jurisdição, devendo a parte contra quem foi produzido o documento, arguí-lo na contestação ou no prazo de 10 dias, contados da intimação da juntada aos autos, nos termos do artigo 390 do CPC.

b) Intimada a parte que produziu o documento, no prazo de 10 dias, poderá a mesma desentranhar referido documento se a parte contrária concordar, e caso contrário o documento permanecerá nos autos sendo determinada perícia, nos termos do artigo 392, parágrafo único do CPC.

c) Logo que for suscitado o incidente de falsidade, será suspenso o andamento do processo principal pelo Juiz, nos termos do artigo 394 do CPC, sendo que a sentença irá declarar a falsidade ou autenticidade do documento.

d) A CLT não prevê diretamente o incidente de falsidade, sendo o mais próximo o artigo 830 da CLT, e leva-se em consideração o artigo 769 da CLT, para aplicação subsidiária dos artigos 390 e seguintes do CPC.

27) DA PROVA PERICIAL:

a) Os processos poderão conter fatos que dependam de análise de técnicos especializados, que são os profissionais da área da medicina do trabalho ou engenharia para verificação de insalubridade ou periculosidade no ambiente de trabalho, grafotécnicos para análise de assinaturas ou preenchimentos de documentos, contadores para perícias contábeis ou cálculos de liquidação de sentença e outros que serão nomeados pelo Juiz, que fixará o prazo para a entrega do laudo (Lei 5584/70 – art.3º).

b) O Juiz não estará adstrito ao laudo pericial, podendo formar  sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos (art. 436 CPC), mas poderá nomear perito de sua confiança na audiência, a requerimento da parte ou de ofício, podendo as partes nomearem assistentes técnicos (art. 421 e 422 CPC) em cinco dias a contar da intimação da nomeação do perito judicial.

c) Em caso de ausência da reclamada que é apenada com revelia além da confissão da matéria fática, a Jurisprudência tem entendido a OBRIGATORIEDADE de realização de perícia técnica para determinar a existência do agente insalubre ou perigoso.

d) Caso o Juiz do Trabalho venha estabelecer depósito prévio de honorários periciais para o reclamante, que em sua peça inicial pleiteou os benefícios da gratuidade, tendo juntado declaração de próprio punho para tal finalidade, é cabível ação de mandado de segurança contra o ato judicial, perante o TRT.

e) O momento oportuno para requerimento de nomeação de perito é para o reclamante na peça inicial, e para a reclamada na peça de defesa, mas nada impede que seja requerida em audiência ou a qualquer momento, se demonstrada a imprescindibilidade.

f) Os honorários do perito judicial serão suportados pela parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária da Justiça Gratuita (Art. 790-B CLT). O Provimento GP/CR 09/2007 c/c Resolução 35/2007, preveem que o TRT da 2ª Região poderá arcar para com os honorários periciais da parte sucumbente, beneficiária da Justiça Gratuita, observado o valor máximo de R$ 1.000,00 (Um mil reais) prevendo a antecipação de no máximo R$ 350,00 (Trezentos e cinquenta reais) a ser fixado pelo Juiz da causa.

Orientação Jurisprudencial nº 278 da SBDI-1 do TST - Adicional de Insalubridade - Perícia - Local de Trabalho Desativado - A realização de perícia é obrigatória para a verificação de insalubridade. Quando não for possível sua realização, como em caso de fechamento da empresa, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de prova. (Inserido em 11.08.2003)

28) DA INSPEÇÃO JUDICIAL:

a) O juiz de ofício ou a requerimento da parte, pode em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato, que interesse à decisão da causa (art. 440 CPC).

b) Ao proceder a inspeção judicial direta, o juiz poderá ser assistido de um ou mais peritos (art. 441 CPC) onde o Juiz irá ao local, onde se encontre a pessoa ou coisa, quando julgar necessário, a coisa não puder ser apresentada em Juízo, sem consideráveis despesas ou graves dificuldades, determinar a reconstituição de fatos. As partes terão direito a assistir à inspeção, prestando esclarecimentos e fazendo observações, que reputem ao interesse da causa (art. 442 CPC) determinando ao final o Juiz, que seja lavrado auto circunstanciado, podendo ser incluído desenhos, gráficos ou fotografia.

c) Há dúvidas se a inspeção é meio de prova ou meio de avaliação daquilo que já foi provado.

29) DA RECONVENÇÃO:

a) Conforme consta do artigo 315 do CPC, o réu pode reconvir ao autor no mesmo processo, toda vez que a reconvenção seja conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa.

b) Oferecida a reconvenção, o autor reconvindo será intimado, na pessoa de seu procurador, para contesta-la no prazo de 15 dias e a desistência da ação pelo reconvindo ou sua extinção por qualquer motivos, não obsta ao prosseguimento da reconvenção, nos termos do artigo 317 do CPC, que aplica-se subsidiariamente à CLT nos termos do artigo 769 do mesmo diploma legal.

c) No processo trabalhista, somente será admitida matéria relacionada a relação de emprego ou trabalho, inerente ao processo principal, sendo que a parte reconvinda poderá contestar a reconvenção em audiência, ou requerer prazo para manifestação, que não poderá ser inferior a 15 dias, nos termos do artigo 316 do CPC.

30) PROVAS ILÍCITAS:

É inadmissível a produção de provas ilícitas em qualquer tipo de procedimento judicial ou extrajudicial, nos termos do art. 5º inc. LVI da CF/88, sendo que a doutrina e a jurisprudência são no sentido de refutar qualquer efeito jurídico, vez que em desacordo com a previsão legal.

A prova por meio de gravação telefônica é recebida com reservas no âmbito da Justiça do Trabalho – DTZ 1145154.A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho desqualificou como meio de prova uma gravação de ligação telefônica na qual o ex-patrão de um balconista de farmácia presta informações a respeito de sua conduta a uma suposta agência de empregos. Uma fita K-7 com a gravação da conversa embasou a ação trabalhista na qual o ex-empregado da Farmácia Pilar, localizada na cidade de Lages (SC), pediu indenização por danos morais. Relator do recurso, o ministro Milton de Moura França afirmou que a gravação de conversa telefônica entre o ex-patrão e um terceiro, interceptada pelo balconista, é prova ilícita para comprovação de suposto dano moral. Depois de demitido, o balconista encontrava dificuldades para obter nova colocação no mercado de trabalho. Após cada entrevista tinha a sensação de que a vaga seria sua. Mas, quando retornava em busca de resposta, era sumariamente descartado. Por esse motivo, passou a desconfiar de que o ex-patrão estava passando referências negativas a seu respeito. Foi numa barbearia que ele teve a idéia de tirar a história a limpo. O amigo barbeiro prontificou-se a telefonar para o dono da farmácia, passando-se por um funcionário de uma agência de empregos responsável pela seleção de pessoal.
A conversa foi gravada e a desconfiança, confirmada. Apesar de apontá-lo como profissional competente, o ex-patrão destacou aspectos negativos de seu desempenho, chamando-o de ?preguiçoso, desobediente e perigoso?. Além disso ressaltou seu perfil de ?sindicalista ao extremo? e afirmou que ?ele mexia nas coisas do escritório sem permissão?, sem maiores esclarecimentos. Em primeiro grau, a ação foi julgada improcedente diante da ilicitude da gravação. Houve recurso e o Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina (12ªRegião) manteve a sentença.
O TRT/SC lembrou que a Constituição Federal (artigo 5º, inciso LVI) aponta como inadmissível a prova obtida por meios ilícitos e, no caso de ligações telefônicas, garante a inviolabilidade do sigilo, exceto para as hipóteses em que, por ordem judicial, em investigação criminal ou instrução processual penal, existir autorização para a quebra. ?Portanto o direito à prova, conquanto assegurado a todos como garantia da ação, da ampla defesa e do contraditório não é absoluto, encontrando limites no ordenamento jurídico?, trouxe o acórdão regional. Para o TRT/SC, ainda que a prova fosse válida, não caracterizaria, por si só, dano moral à figura do ex-empregado. No recurso ao TST, a defesa do balconista argumentou que as informações prestadas pelo ex-patrão caracterizam o dano moral na medida em que foram lesivas à sua honra, reputação e dignidade. Ainda segundo a defesa, a prova obtida é lícita. Os argumentos foram refutados pelo relator. ?Sendo evidente que a hipótese não é de interceptação de ligação telefônica por ordem judicial para fins de investigação criminal ou de instrução processual penal, correto acórdão regional ao concluir pela ilicitude da prova produzida pelo trabalhador?, concluiu o ministro Milton de Moura França. (RR 761175/2001)

DANO MORAL. CONVERSA OBTIDA POR MEIO DE GRAVAÇÃO TELEFÔNICA. ILICITUDE DA PROVA. O art. 5º, XII, da CF/88, que trata do sigilo das comunicações telefônicas, estabelece uma garantia constitucional que somente poderá ser quebrada mediante autorização judicial. Tal autorização deve ser dada previamente, para que o meio de prova possa ser considerado lícito. Sendo assim, a gravação de conversa telefônica da qual não tenha participado um dos interlocutores, e sem a devida autorização judicial, gera ilicitude da prova, contaminando eventuais atos processuais que nela tenham sido embasados, conforme a tese da “contaminação dos frutos da árvore envenenada”. Provimento negado. Acordão Nº 00729-2008-292-04-00-4 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 2ª Região (Sao Paulo), de 25 Junho 2009

Segundo a eminente mestra ADA PELLEGRINI GRINOVER, sustentando-se em doutrina de NUVOLONE, a prova ilícita enquadra-se no grupo da prova vedada, entendida esta como a prova contrária, em sentido absoluto ou relativo, a uma específica norma legal, ou a um princípio de direito positivo.

Segundo NUVOLONE, a prova é vedada, em sentido absoluto, quando o direito impede, sempre, sua produção. E o é em sentido relativo, quando o ordenamento jurídico, conquanto aceitando o meio de prova, condiciona sua licitude à observância de determinadas formas.

Ressalta-se Vicente Greco Filho:

" A finalidade da prova é o convencimento do juiz, que é o seu destinatário. No processo, a prova não tem um fim em si mesma ou um fim moral ou filosófico: sua finalidade prática, qual seja, convencer o juiz. Não se busca a certeza absoluta, a qual, aliás, é sempre impossível, mas a certeza relativa suficiente na convicção do magistrado."

No sentido, a opinião de Nelson Nery Júnior:

" .não devem ser aceitos os extremos: nem a negativa peremptória de emprestar-se validade e eficácia à prova obtida sem o conhecimento do protagonista da gravação sub-reptícia, nem a admissão pura e simples de qualquer gravação fonográfica ou televisiva. A propositura da doutrina quanto à tese intermediária é a que mais se coaduna com o que se denomina modernamente de princípio da proporcionalidade (Verhaltnismassigkeitsmaxime), devendo prevalecer, destarte, sobre as radicais.

31) DAS ALEGAÇÕES FINAIS:

a) Em geral as alegações finais são REMISSIVAS e facultativas, ou são concedidos prazos para as partes manifestarem-se por escrito, mas, em algumas varas poderá o juiz requerer ao advogado que faça suas alegações oralmente, nos termos do artigo 850 da CLT, e para tanto, sugerimos o texto abaixo:

Art. 850 da CLT - Terminada a instrução, poderão as partes aduzir razões finais, em prazo não excedente de 10 (dez) minutos para cada uma. Em seguida, o juiz ou presidente renovará a proposta de conciliação, e não se realizando esta, será proferida a decisão.

Jurisprudência:

Nulidade da sentença. Inobservância do art. 850 da CLT. Segundo o disposto no art. 794 da CLT, no processo sujeito à apreciação da Justiça do Trabalho só haverá nulidade quando resultar, dos atos inquinados, manifesto prejuízo às partes litigantes. Na espécie em exame, inocorreu qualquer prejuízo às partes do fato de o Juízo não haver designado data para nova proposta conciliatória, até porque às partes é facultado conciliar em qualquer fase do processo.
Julgamento "extra petita". A sentença que extrapola os limites fixados pela inicial é "extra petita", impondo-se excluir da condenação a fração da decisão que assim se caracterizou.
Multa do art. 477 da CLT. A multa pelo atraso no pagamento das rescisórias deve ser calculado sobre o salário do reclamante, nos termos da legislação consolidada. Devolução de descontos. Aplicação do Enunciado n 349 do C. TST. TRT. Tribunais Regionais de Trabalho Processo Nº: 00451.461/96-7 (RO) Magistrado Responsável: Paulo José da Rocha

32) DA SENTENÇA:

a) O magistrado poderá proferir sentença na própria audiência ou designar nova data para prosseguimento, sendo que da decisão judicial, somente caberá recursos por escrito, já que a fase da oralidade encerra-se com a audiência de primeira instância.

b) Merece atenção a intimação das partes da sentença, pela SÚMULA 197 do Egrégio TST.

Súmula TST nº 197  - PRAZO - O prazo para recurso da parte que, intimada, não comparecer à audiência em prosseguimento para a prolação da sentença, conta-se de sua publicação. (RA 3/85 - DJU 01.04.85).

Súmula TST nº 30 - INTIMAÇÃO DA SENTENÇA - Quando não juntada a ata ao processo em 48 horas contadas da audiência de julgamento (art. 851, § 2º, da CLT), o prazo para recurso será contado da data em que a parte receber a intimação da sentença. (RA 57/70 - DO-GB 27.11.70).

33) DA ATA DA AUDIÊNCIA

a) As partes deverão assinar a ata de audiência, mas antes desta providência, deverão ler atentamente o que foi escrito naquele documento, sendo que as cópias estarão disponíveis pela Internet, através do site do Tribunal Regional do Trabalho correspondente à Região.

b) O artigo 851 da CLT prevê apenas a obrigatoriedade da assinatura do Juiz na ata de audiência, sendo omissa quanto a assinatura dos advogados e partes presentes.

c) Convém ressaltar o artigo 161 do CPC e a Jurisprudência sobre o tema:

Art. 161 - É defeso lançar, nos autos, cotas marginais ou interlineares; o juiz mandará riscá-las, impondo a quem as escrever multa correspondente à metade do salário mínimo vigente na sede do juízo.

DTZ1063814 - Incidência do Art. 161 do CPC - Aplicável multa ao advogado, quando procede a anotações de próprio punho em ata de audiência, mesmo que objetive registrar protesto, face a existência de remédio processual próprio. (TRT9ª R. - AP 2.116/96 - Ac. 5ª T. 12.147/97 - Rel. Juiz Gabriel Zandonai - DJPR 23.05.1997)